di Nicola Favati e Simona Baldi
Corte cost., sent. n. 76 del 30 maggio 2025 – Cass. civ., sez. III, ord. n. 2968 del 10 febbraio 2026 – Cass. civ., sez. III, ord. n. 11608 del 28 aprile 2026 – Cass. civ., sez. III, ord. n. 13660 dell’11 maggio 2026
Asimmetria della relazione di cura · Il diritto di scegliere dove curarsi · Intervento diverso da quello concordato · Onere della prova sulla struttura · Il consenso non copre l’errore · Garanzie nel trattamento obbligatorio
| Nel giro di dodici mesi quattro decisioni hanno spostato in avanti il perimetro del consenso informato. La Cassazione ha stabilito che l’informazione deve mettere il paziente in condizione di scegliere anche dove e da chi farsi curare; che, se l’intervento eseguito è diverso o più invasivo di quello concordato, non tocca al paziente dimostrare che avrebbe rifiutato, ma alla struttura provare che avrebbe comunque acconsentito; e che il consenso, per quanto ampio, non copre una scelta terapeutica tecnicamente sbagliata. La Corte costituzionale, dal canto suo, ha imposto garanzie minime di ascolto anche là dove il trattamento è obbligatorio. Il filo che le tiene insieme è uno solo: il consenso non è un adempimento documentale, ma lo strumento con cui il diritto governa l’asimmetria strutturale fra chi possiede il sapere tecnico e chi deve decidere della propria salute. |
| Corte cost. 76/2025 | Trattamento sanitario obbligatorio: illegittimo l’art. 35 l. 833/1978 nella parte in cui non prevedeva comunicazione all’interessato, audizione davanti al giudice tutelare prima della convalida e notificazione del decreto. |
| Cass. 2968/2026 | Il consenso non giustifica una scelta terapeutica erronea: il paziente informato non è equiparabile al medico nella valutazione tecnico-scientifica. |
| Cass. 11608/2026 | Intervento diverso o più invasivo di quello programmato: l’onere di provare che il paziente avrebbe comunque acconsentito grava sulla struttura sanitaria. |
| Cass. 11608/2026 | Il consenso deve essere consapevole e completo, coprire ogni fase dell’intervento e tutti i rischi prevedibili: vi rientra la scelta di dove farsi operare. |
| Quadro normativo | Artt. 2, 13 e 32 Cost.; L. 22 dicembre 2017, n. 219; L. 8 marzo 2017, n. 24; L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 35. |
Perché il consenso torna al centro
Il consenso informato è fra i temi più frequentati del contenzioso sanitario e, insieme, fra i più fraintesi. Nella pratica quotidiana viene spesso ridotto a un passaggio amministrativo: un modulo consegnato poco prima della procedura, una firma raccolta in fretta, un foglio archiviato in cartella. Da quel documento le strutture si attendono una funzione protettiva che il documento, da solo, non ha.
Le decisioni depositate fra il maggio 2025 e il maggio 2026 dicono l’opposto, e lo dicono da quattro angolazioni diverse: sul contenuto dell’informazione, sulla ripartizione dell’onere della prova, sui rapporti fra consenso e perizia tecnica, sulle garanzie minime dovute anche quando la cura è imposta per legge. Lette insieme, restituiscono un’immagine coerente: il consenso è un processo comunicativo che si svolge nel tempo del rapporto di cura, e la sua tracciabilità documentale è la prova di quel processo, non il suo sostituto.
L’asimmetria che l’informazione non cancella
Alla base di tutte e quattro le decisioni c’è un dato di fatto prima che giuridico: la relazione di cura è strutturalmente asimmetrica. Il medico dispone della conoscenza tecnica, del linguaggio con cui la vicenda viene descritta e della documentazione che ne conserverà traccia; il paziente vi accede in condizione di bisogno, spesso di paura, quasi sempre privo degli strumenti per valutare ciò che gli viene proposto e senza alternative immediate che non siano fidarsi. All’asimmetria di sapere si somma quella di posizione: chi decide non è chi subirà le conseguenze della decisione.
Il consenso informato è il modo in cui l’ordinamento prende atto di questa disparità e ne limita gli effetti. Non la elimina, perché nessuna informazione rende il paziente competente quanto il professionista; ne redistribuisce però il peso, imponendo a chi sa di trasferire una parte del proprio sapere in una forma comprensibile a chi non sa, e di farlo prima che la decisione sia presa. È da qui che discendono le tre regole declinate dalle ordinanze del 2026: che cosa l’informazione deve contenere, chi deve provare di averla resa, che cosa essa non può in nessun caso legittimare.
Il diritto di scegliere dove curarsi
Con l’ordinanza n. 13660 dell’11 maggio 2026 la Terza Sezione civile ha affermato che il consenso, oltre che informato ed esplicito, deve essere consapevole e completo: deve riguardare tutti i rischi prevedibili, compresi quelli statisticamente meno probabili, con la sola esclusione di quelli assolutamente eccezionali o altamente improbabili, e deve coprire non soltanto l’intervento nel suo complesso, ma ogni singola fase di esso.
Il passaggio più rilevante per il paziente riguarda l’oggetto della scelta. Nel caso deciso, la libertà di autodeterminazione era stata lesa perché la paziente, se debitamente informata, avrebbe scelto consapevolmente dove farsi operare e, plausibilmente, avrebbe preferito sottoporsi all’intervento in una struttura specializzata.
Il contenuto del dovere informativo non si esaurisce dunque nel «che cosa le facciamo» e nel «quali rischi corre»: comprende anche gli elementi che consentono di orientarsi sul luogo e sull’équipe. È il riconoscimento, sul piano giuridico, di un dato che i pazienti percepiscono da tempo come decisivo: a parità di indicazione clinica, non tutte le sedi offrono la stessa esperienza su quella specifica procedura. È anche l’informazione più difficile da ottenere dall’esterno: il dato sui volumi e sugli esiti sta dentro l’organizzazione, non nella disponibilità di chi ne varca la soglia.
Intervento diverso o più invasivo: la prova si sposta sulla struttura
L’ordinanza n. 11608 del 28 aprile 2026 interviene su un profilo processuale di impatto forse ancora maggiore. Quando il trattamento eseguito presenta caratteristiche diverse, più ampie o più invasive rispetto a quello per il quale il consenso era stato prestato, non grava sul paziente l’onere di provare che, se informato del più complesso intervento che i medici avevano in animo di eseguire, non vi avrebbe acconsentito. A fronte dell’allegazione che il consenso era circoscritto a quanto programmato e non oltre, è la struttura a dover provare che il paziente avrebbe comunque acconsentito al secondo e più invasivo intervento. La Corte richiama e consolida sul punto Cass. civ., sez. III, 21 gennaio 2025, n. 1443, e osserva che una diversa soluzione si porrebbe in contrasto con il diritto all’autodeterminazione riconosciuto dall’art. 1 della legge n. 219 del 2017.
L’effetto pratico è la neutralizzazione di una difesa ricorrente — «anche se fosse stato informato, si sarebbe operato ugualmente» — nei casi in cui l’atto praticato eccede quello consentito. Fuori da questa ipotesi resta fermo l’orientamento che addossa al paziente la dimostrazione, anche presuntiva, del rifiuto ipotetico; l’inversione opera perché lo scarto fra intervento programmato e intervento eseguito è esso stesso un dato oggettivo, che la struttura conosce e documenta. La regola è, in sostanza, un correttivo processuale dell’asimmetria: la prova viene chiesta a chi ha in mano gli elementi per fornirla, non a chi è stato addormentato prima che la decisione venisse presa.
Il consenso non copre l’errore terapeutico
L’ordinanza n. 2968 del 10 febbraio 2026 muove da una vicenda dai contorni modesti sul piano risarcitorio, ma esemplare su quello dei principi. Un paziente aveva riportato una frattura scomposta del polso, trattata in via incruenta; il Tribunale di Sciacca aveva condannato l’azienda sanitaria a risarcire poco più di diecimila euro e la Corte d’Appello di Palermo aveva confermato. In cassazione l’azienda sosteneva, fra l’altro, che il consenso fosse stato validamente acquisito in forma orale.
La Corte definisce la censura palesemente inconferente e chiarisce il perché: il consenso non può giustificare una scelta erronea del medico, poiché il paziente, per quanto informato, non può essere equiparato a un medico negli errori di scelta terapeutica; tanto più se non ha ricevuto informazioni complete e congrue. Nel caso concreto la terapia non era quella d’elezione, trattandosi di frattura scomposta. La Corte aggiunge un rilievo che vale come regola di allegazione: chi afferma di avere informato deve indicare che cosa ha effettivamente illustrato al paziente, e non può limitarsi a dichiarare che l’informazione, orale o scritta, è stata resa «in ordine alle caratteristiche e ai rischi»; lo stesso vale per la relazione consegnata dopo il trattamento, generica se non precisa il contenuto dei controlli e le terapie consigliate.
Il principio separa due piani che nel contenzioso vengono spesso sovrapposti. La correttezza della scelta terapeutica appartiene alla responsabilità professionale; l’accettazione consapevole di quella scelta appartiene al consenso. Il paziente assume i rischi propri di una scelta corretta: non assume il rischio che la scelta sia tecnicamente sbagliata. La ragione è di nuovo l’asimmetria, letta questa volta come limite: proprio perché il paziente non può sindacare la correttezza tecnica di ciò che gli viene proposto, la sua adesione non può valere come ratifica di quella correttezza. Diversamente, l’informazione finirebbe per trasferire su chi non sa il rischio dell’errore di chi sa.
Anche quando la cura è imposta: la sentenza sul TSO
La quarta decisione si colloca sul versante opposto del consenso, quello del trattamento che il consenso non lo prevede. Con la sentenza n. 76 del 30 maggio 2025 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 35 della legge n. 833 del 1978 nella parte in cui non prevedeva, per la persona in condizioni di degenza ospedaliera sottoposta a trattamento sanitario obbligatorio, la comunicazione del provvedimento che dispone il trattamento, l’audizione da parte del giudice tutelare prima della convalida e la notificazione del decreto di convalida; l’illegittimità è stata estesa in via consequenziale all’ipotesi di proroga.
La Corte ha qualificato l’audizione come presidio giurisdizionale minimo della libertà personale e del diritto di difesa, richiamando gli artt. 13, 24, 32 e 111 Cost., e ha respinto l’idea che l’infermità psichica possa di per sé comportare una riduzione delle garanzie costituzionali. È il punto in cui l’asimmetria tocca il massimo grado — una persona ricoverata contro la propria volontà, in condizioni che ne indeboliscono la capacità di reagire — e proprio per questo la Corte vi colloca la soglia sotto la quale non si può scendere. Il messaggio, per il rapporto di cura, è speculare a quello delle ordinanze civili: anche dove la volontà del paziente non può essere condizione della cura, resta il diritto di sapere che cosa gli sta accadendo e di essere ascoltato da un giudice. Si apre qui un fronte destinato a svilupparsi, anche risarcitorio, sulle conseguenze di un trattamento disposto o convalidato senza il rispetto delle garanzie ora costituzionalmente necessarie.
Il filo comune: il consenso come relazione, non come modulo
Le quattro decisioni si inseriscono in un orientamento consolidato. Il fondamento è costituzionale: la Corte costituzionale, con la sentenza n. 438 del 2008, ha ricondotto il consenso informato agli artt. 2, 13 e 32 Cost., qualificandolo come vero e proprio diritto della persona. La giurisprudenza di legittimità ne ha tratto la conseguenza che la violazione del dovere informativo integra un illecito autonomo rispetto all’errore tecnico, risarcibile anche quando l’intervento sia stato eseguito correttamente (Cass. n. 2847/2010), purché il pregiudizio all’autodeterminazione sia allegato e superi la soglia di gravità (Cass. n. 28985/2019). La sottoscrizione di un modulo prestampato, da sola, non prova nulla: occorre che risulti un effettivo processo comunicativo (Cass. n. 16543/2011, e da ultimo Cass. n. 316/2026).
La legge n. 219 del 2017 ha codificato questo assetto: informazione completa, aggiornata e comprensibile su diagnosi, prognosi, benefici, rischi e alternative, compresa la conseguenza del rifiuto; forma scritta come regola; e, all’art. 1, comma 8, l’enunciato che dà la misura di tutto il resto — il tempo della comunicazione tra medico e paziente costituisce tempo di cura. Non è una formula programmatica: è la ragione per cui, nei giudizi, quello che pesa non è la firma ma la traccia del colloquio. La firma, del resto, è l’atto che l’asimmetria la fotografa senza correggerla: attesta che un foglio è passato di mano, non che due persone si sono capite.
Valutazione d’impatto
Per le organizzazioni sanitarie. La difesa documentale efficace non è il modulo più lungo, ma quello più specifico. Conviene che in cartella risultino: le alternative concretamente prospettate e la ragione della scelta compiuta; i rischi illustrati, compresi quelli poco probabili ma prevedibili; le fasi dell’intervento coperte dal consenso e la procedura seguita quando l’atto eseguito si discosta da quello programmato; le indicazioni post-trattamento con l’indicazione puntuale dei controlli e delle terapie. Sul punto della casistica e del volume di attività, l’ordinanza n. 13660/2026 suggerisce una riflessione organizzativa prima ancora che difensiva: quando una procedura è eseguita raramente in sede, dirlo al paziente non è un’ammissione di debolezza, è ciò che rende valido il suo consenso.
Per chi è assistito. Le domande che rendono informato il consenso sono poche e sempre le stesse: quali alternative esistono e perché è stata scelta questa; che cosa accade se non faccio nulla; quali sono i rischi, anche quelli rari; quante volte questa procedura viene eseguita qui; che cosa devo controllare dopo, e quando. Il paziente ha diritto a ricevere copia della documentazione sanitaria, e a chiedere che quanto gli è stato spiegato risulti dalla cartella. Se l’intervento eseguito è stato diverso o più esteso di quello concordato, questa circostanza va segnalata: è l’elemento che, secondo Cass. n. 11608/2026, sposta sulla struttura l’onere della prova.
Resta il punto più importante, ed è quello meno processuale. Nessuna di queste decisioni muove da un’ostilità verso i professionisti: al contrario, tutte presuppongono che la qualità della comunicazione sia parte della qualità della cura. Un consenso raccolto davvero — con il tempo che richiede, con le parole del paziente e non solo con quelle del modulo — riduce il contenzioso perché riduce lo scarto fra ciò che il paziente si attendeva e ciò che gli è accaduto. È in quello scarto, quasi sempre, che nasce la causa. E poiché la distanza fra i due punti di vista è strutturale, l’onere di accorciarla non può che restare in capo a chi dispone del sapere, degli strumenti e del tempo per farlo.
Il testo dei provvedimenti
