di Simona Baldi
Finché la mediazione sanitaria viene discussa come alternativa procedurale alla Consulenza Tecnica preventiva con finalità conciliativa ex art. 696 bis cpc, la questione resta una scelta tattica del difensore. Diventa un modello quando la si guarda non come filtro all’accesso alla giurisdizione, ma come strumento di gestione del rischio clinico e di risoluzione effettiva del conflitto.
Chi ha subito un evento avverso racconta quasi sempre la stessa cosa, e non riguarda il danno: riguarda l’incontro che non c’è più stato. Dopo il fatto la comunicazione si interrompe, il paziente non ottiene una spiegazione e la struttura non trova la sede per darla. La domanda giudiziale nasce spesso da quel vuoto e traduce in denaro un bisogno di comprensione che non ha altro linguaggio disponibile. La mediazione è, prima di ogni altra cosa, il luogo in cui quell’incontro può essere ricostituito.
L’obiezione secondo cui in mediazione mancherebbe l’apporto tecnico medico legale necessario per un efficace ed effettivo confronto tra le parti si scioglie con la previsione dell’art. 8 del D.Lgs. 28/2010 che consente al mediatore di avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti; protetti dalla riservatezza, le parti ed i tecnici parlano liberamente e si confrontano davvero, mentre nel processo ogni parola è destinata a diventare atto. Nel giudizio il consulente parla al giudice, nella mediazione parla alle parti. È una differenza di destinatario che cambia la natura stessa del confronto.
La relazione elaborata all’interno del procedimento di mediazione può entrare nel giudizio successivo solo con il consenso delle parti: si ottiene così una valutazione tecnica a riservatezza controllata, che permette di verificare concretamente la fondatezza della pretesa prima del giudizio, con costi contenuti e risultato immediato. È cosa diversa, e assai più duttile, dalla consulenza collegiale ex art. 15 della Legge 24/2017.
Su questo piano va posto il confronto con la consulenza tecnica preventiva con finalità conciliativa (art. 696 bis cpc), e non su quello della mera alternativa procedurale. Il procedimento ex art. 696 bis risolve l’incertezza tecnica, la mediazione risolve il conflitto, e i due obiettivi non sempre coincidono; la relazione peritale del 696 bis, destinata a essere acquisita nel giudizio successivo, anticipa l’istruttoria anziché evitarla, mentre la mediazione consente di esplorare l’accordo senza pagare un prezzo probatorio in caso di esito negativo.
Inoltre un accordo raggiunto in sede di mediazione ha una duttilità ed una capacità di ampiezza di contenuto che un accordo in sede giurisdizionale non può avere: l’accordo può contenere la presa in carico riabilitativa, la prosecuzione delle cure, la spiegazione dell’accaduto, impegni organizzativi, cioè tutto ciò che nessuna sentenza, o accordo conciliativo ex 696 bis è in grado di dare.
Del resto il principio su cui l’impianto si regge è già nel sistema. La legge Gelli-Bianco (L. 24/2017) costruisce la sicurezza delle cure come parte costitutiva del diritto alla salute e la realizza attraverso audit, rassegne di mortalità e morbidità, analisi degli eventi sentinella: un’architettura che ragiona per apprendimento organizzativo e non per attribuzione di colpa, perché l’errore isolato è quasi sempre il sintomo di un difetto di sistema e per vederlo occorre che chi lo ha commesso lo racconti. L’art. 16 della legge ne trae la conseguenza necessaria, sottraendo al giudizio civile e penale i verbali e gli atti delle attività di gestione del rischio. Non è un privilegio: è la constatazione che nessuno descrive con onestà un evento avverso se la descrizione diventerà la prova a proprio carico. La riservatezza, qui, non nasconde la verità — è la condizione perché venga detta.
Gli artt. 9 e 10 del D.Lgs. 28/2010 che sanciscono il principio di riservatezza nella mediazione poggiano sulla stessa intuizione applicata a un ambito diverso e la procedura di mediazione è il solo perimetro in cui una parte può esplorare l’accordo, e dire ciò che l’accordo presuppone, senza pagarne il prezzo probatorio, è l’unico luogo che ha insieme la protezione del momento dell’audit aziendale, che si svolge senza la presenza del paziente, e del momento del riconoscimento del danno: il sistema sanitario può ricostruire l’accaduto davanti a chi lo ha subito senza che la ricostruzione diventi confessione, e l’accordo può recepire l’impegno correttivo. Fuori dalla mediazione, l’azienda che sa non può dire; dentro, può.
La mediazione quindi è l’unica sede in cui la sicurezza delle cure e la composizione del danno possono essere trattate come un problema unico, anziché come due procedimenti paralleli che non si parlano. L’accordo che contiene la presa in carico riabilitativa, la spiegazione dell’accaduto e l’impegno correttivo non è un surrogato povero della sentenza: è l’unico esito che restituisce qualcosa al paziente e qualcosa al sistema.
Il modello regge tuttavia solo a certe condizioni. La prima è la presenza al tavolo di un soggetto dotato di poteri sostanziali, perché la comparizione richiesta dall’art. 8 co. 4-bis d.lgs 28/2010 è comparizione qualificata e il delegato privo di mandato reale equivale all’assenza. La seconda, meno discussa e più insidiosa, è la copertura del decisore pubblico: chi transige assume un rischio erariale che chi resiste in giudizio non assume, perché la sentenza sfavorevole è un fatto del giudice mentre l’accordo è una scelta propria, e l’asimmetria genera una medicina difensiva amministrativa speculare a quella clinica; servono procedure documentate — istruttoria medico-legale, parere collegiale, verbalizzazione dei criteri — che rendano la transazione difendibile davanti alla Corte dei Conti. La terza è l’apporto tecnico di cui si è detto. La quarta è il raccordo con il giudice, perché la mediazione demandata ex art. 5-quater interviene nel momento in cui l’incertezza tecnica si è ridotta ma il conflitto è ancora componibile: una prassi diffusa di mediazione demandata nei contenziosi sanitari produrrebbe più risultati di qualunque riforma dell’obbligatorietà del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità per l’azione giudiziaria.
La Toscana è il contesto in cui queste condizioni sono già in larga parte soddisfatte. Dal 1° gennaio 2010 le aziende sanitarie regionali hanno gestito in via diretta il rischio per responsabilità civile verso terzi, sulla base delle DGR n. 1203/2009, n. 1234/2011 e n. 62/2014; la DGR 1234/2011 ha istituito il Comitato Regionale di Valutazione dei Sinistri per quelli di onere presunto superiore a 500.000 euro, tenuto a pronunciarsi sulla congruità entro trenta giorni con silenzio-assenso. Ciò che altrove va costruito, in Toscana è realtà: un decisore identificato, interno, controparte diretta del danneggiato, e una catena decisionale già documentata, che è poi la risposta alle prime due condizioni.
La scelta, in definitiva, non è tra due procedimenti, la mediazione e la consulenza tecnica preventiva con finalità conciliativa, ma tra due idee di che cosa sia il contenzioso sanitario. Se è un’appendice contabile della prestazione, la sede naturale è quella della liquidazione, e la mediazione resta un adempimento. Se invece è l’ultimo segmento della cura — il momento in cui la relazione interrotta va ricomposta e ciò che il sistema ha imparato va restituito a chi ne ha pagato il prezzo — allora esiste una sola sede capace di ospitarlo.
