Una terza via oltre l’alternativa tra mediazione e accertamento tecnico preventivo

Un’alternativa che non convince del tutto

Nella responsabilità sanitaria il legislatore ha posto chi vuole agire di fronte a una scelta: mediazione oppure accertamento tecnico preventivo ex art. 696-bis c.p.c. Due strade presentate come alternative, ciascuna con i suoi pregi e i suoi limiti. L’ATP garantisce un accertamento tecnico autorevole, disposto dal giudice e utilizzabile nel successivo processo, ma è lento, formale, costoso e — soprattutto — tende a irrigidire le posizioni. La mediazione è rapida, riservata, flessibile e capace di lavorare sulla relazione, ma sconta un punto debole strutturale: non prevede, di per sé, un accertamento tecnico, e in una materia in cui tutto ruota attorno al nesso causale e alla quantificazione del danno questa lacuna pesa.

È proprio questa lacuna a spingere molti verso l’ATP: si rinuncia ai vantaggi della mediazione pur di ottenere una base tecnica solida. Ma è una rinuncia necessaria? La tesi di queste righe è che non lo sia — e che la vera soluzione non stia nello scegliere tra i due strumenti, bensì nel colmare il punto debole della mediazione portando la competenza tecnica dentro il tavolo conciliativo: facendo sedere, accanto alle parti e agli avvocati, i loro consulenti medico-legali.

Il punto debole della mediazione sanitaria

Un conflitto sanitario, prima ancora che giuridico, è un conflitto tecnico. Le parti divergono su ciò che è accaduto sul piano clinico: se vi sia stato un errore, se quell’errore abbia causato il danno, quale sia la reale entità del pregiudizio. Finché questa divergenza tecnica resta irrisolta, qualunque tentativo di conciliazione procede alla cieca. Il paziente chiede una cifra che ritiene giusta sulla base della propria lettura dei fatti; la struttura e l’assicuratore ne offrono un’altra, fondata su una lettura opposta; e senza un terreno tecnico comune le due posizioni non possono che restare distanti.

È qui che la mediazione, lasciata a sé stessa, mostra il fianco. Non avendo un meccanismo interno di accertamento, rischia di ridursi a una trattativa tra cifre scollegate dalla realtà clinica, in cui ciascuno resta arroccato sulla propria versione. Non stupisce che, in questo scenario, l’ATP appaia più affidabile: almeno lì un collegio nominato dal giudice dice, con autorevolezza, come stanno le cose.

Il prezzo nascosto dell’accertamento giudiziale

L’ATP, però, paga il proprio rigore a caro prezzo. È un procedimento a base giudiziale, che si svolge in un clima già contenzioso: le parti nominano i propri consulenti in funzione difensiva, la consulenza collegiale produce un documento destinato a essere speso in giudizio, e il risultato — per quanto autorevole — cristallizza chi ha ragione e chi ha torto proprio come farebbe una sentenza in miniatura. Una volta che la relazione ha parlato, le posizioni si irrigidiscono anziché avvicinarsi, e lo spazio per una composizione che tenga conto degli interessi, delle relazioni e della dimensione umana del conflitto si restringe drasticamente.

In altre parole: l’ATP risolve il problema tecnico ma spesso soffoca quello relazionale, che nella responsabilità sanitaria è altrettanto decisivo. Si ottiene un accertamento, ma si perde la conciliazione. È il rovescio speculare del limite della mediazione.

La proposta: i consulenti medico-legali al tavolo

Se il difetto della mediazione è l’assenza della tecnica e il difetto dell’ATP è l’eccesso di contenzioso, la sintesi è evidente: portare la tecnica dentro la mediazione. Non attraverso un accertamento giudiziale, ma facendo partecipare al procedimento i consulenti medico-legali di fiducia delle parti, chiamati a confrontarsi direttamente, davanti al mediatore, sul merito clinico della vicenda.

Concretamente, significa trasformare il tavolo di mediazione in una sede di confronto tecnico oltre che negoziale: i medico-legali espongono le rispettive valutazioni, individuano i punti su cui concordano e quelli su cui realmente divergono, discutono la documentazione sanitaria, ragionano insieme sul nesso causale e sui criteri di quantificazione. Il mediatore governa questo dialogo, e le parti — con i loro avvocati — costruiscono la soluzione su una base finalmente condivisa. In una versione più avanzata, i consulenti possono persino concordare l’incarico a un unico esperto neutrale, la cui valutazione, resa nel contesto riservato della mediazione, orienti l’accordo senza trasformarsi in un atto processuale.

Perché funziona

Questo terzo binario combina i vantaggi dei due strumenti e ne neutralizza i difetti, per una serie di ragioni convergenti.

Crea un terreno tecnico comune. Gran parte del conflitto sanitario nasce da letture cliniche divergenti. Quando i consulenti si parlano direttamente, in un contesto non ostile, il divario tende a ridursi: emergono i punti di reale accordo e si circoscrivono quelli di autentico dissenso. La trattativa smette di essere uno scontro tra cifre e diventa la conseguenza di una comprensione condivisa dei fatti.

La riservatezza protegge la franchezza. A differenza dell’ATP, il cui esito confluisce nel processo, quanto si dice in mediazione è coperto dalla riservatezza degli artt. 9 e 10 del D.Lgs. 28/2010: dichiarazioni e informazioni non sono utilizzabili nel successivo giudizio. Ciò consente ai consulenti — e alle parti — di ammettere incertezze, riconoscere debolezze, esplorare ipotesi, senza il timore che ogni apertura si trasformi in una prova a proprio carico. È la condizione che rende possibile un confronto tecnico onesto, impensabile in sede giudiziale.

Preserva la dimensione umana. Portare la tecnica in mediazione non spegne il confronto relazionale: lo fonda su basi solide. Il paziente continua a essere ascoltato, il medico può spiegarsi, ma ora la ricomposizione della fiducia poggia anche su una lettura clinica credibile e non contestata. Accertamento e conciliazione, invece di escludersi, si sostengono a vicenda.

Sblocca l’offerta dell’assicuratore. L’impresa di assicurazione, tenuta a partecipare, ha bisogno di una base tecnica per formulare una proposta seria. Il confronto tra i consulenti gliela fornisce nel modo più rapido, mettendola in condizione di offrire cifre realistiche anziché difensive. È spesso il passaggio che trasforma un tavolo bloccato in un accordo.

È più rapido, economico e stabile. Si ottiene la sostanza dell’accertamento senza l’intera macchina giudiziale dell’ATP, e l’accordo che ne deriva — fondato su una reale comprensione tecnica e voluto dalle parti — è più equo e più solido di una transazione raggiunta alla cieca o subita dopo una perizia imposta.

Un nuovo ruolo per il medico-legale

Perché tutto questo accada, deve però cambiare la postura del consulente. Nel contenzioso il medico-legale di parte è un difensore della tesi di chi lo ha nominato; in mediazione è chiamato a un ruolo diverso, quasi opposto: contribuire alla costruzione di una verità tecnica condivisa. Non abbandona il proprio mandato, ma lo interpreta in chiave collaborativa, cercando il punto di incontro anziché la vittoria dialettica. È un mutamento culturale non banale, che richiede consulenti formati anche alla logica conciliativa e non solo a quella adversariale — così come richiede mediatori capaci di dialogare con il linguaggio medico-legale e di orchestrare un confronto tecnico senza esserne sopraffatti.

Condizioni e limiti

Il terzo binario non è una formula magica. Presuppone la buona fede delle parti e una reale disponibilità dei consulenti a confrontarsi, e non funziona quando una delle parti usa la mediazione come mera tappa da attraversare. Comporta il costo di due consulenze, che tuttavia va commisurato al risparmio di un ATP e di un giudizio evitati. E resta il caso in cui la divergenza tecnica sia genuinamente irriducibile, o in cui serva un accertamento con piena efficacia probatoria in vista di un processo inevitabile: lì l’ATP o il giudizio mantengono la loro ragion d’essere. Ma per la larga area delle liti componibili — che è la maggioranza — la mediazione tecnicamente assistita offre ciò che nessuno dei due strumenti tradizionali dà da solo.

Conclusioni

La contrapposizione tra la mediazione, forte sul piano relazionale ma debole su quello tecnico, e l’ATP, forte sul piano tecnico ma povero su quello conciliativo, è meno insuperabile di quanto sembri. La vera soluzione, nella responsabilità sanitaria, potrebbe non essere scegliere l’uno o l’altro, ma unirli: portare i consulenti medico-legali al tavolo della mediazione, così che l’accertamento serva la conciliazione invece di ostacolarla. Una mediazione al tempo stesso tecnicamente informata e umanamente attenta non è un compromesso al ribasso tra i due strumenti esistenti: è la loro sintesi più matura, e forse la direzione verso cui la composizione di questi conflitti dovrebbe muoversi.