Le particolarità di una materia sospesa tra tecnica medico-legale, tutela del paziente e ricomposizione della fiducia

Una materia a sé

Tra tutte le controversie soggette a mediazione obbligatoria, quelle in materia di responsabilità sanitaria occupano una posizione peculiare. Vi si concentrano, in misura più intensa che altrove, tre elementi che rendono il conflitto particolarmente arduo da comporre e, insieme, particolarmente adatto a una soluzione conciliativa: un altissimo tasso di tecnicità, che impone la mediazione di un sapere medico-legale specialistico; una fortissima carica emotiva, perché in gioco vi sono la salute, l’integrità e talvolta la vita delle persone; e la persistenza di un rapporto di fiducia — quello tra paziente e medico o struttura — che il contenzioso rischia di spezzare definitivamente.

Non a caso il legislatore ha dedicato alla composizione stragiudiziale di queste liti una disciplina speciale, che si sovrappone e si integra a quella generale della mediazione civile, con un assetto che presenta tratti unici nel panorama degli strumenti di ADR.

Il doppio binario della procedibilità: mediazione o ATP

La particolarità più evidente riguarda la stessa condizione di procedibilità. Se già l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 annovera il risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria tra le materie a mediazione obbligatoria, l’art. 8 della Legge Gelli-Bianco (L. 24/2017) ha costruito un sistema a doppio binario: chi intende agire per il risarcimento deve, prima del processo, esperire in via alternativa la mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, del D.Lgs. 28/2010 oppure la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ex art. 696-bis c.p.c., il cosiddetto ATP conciliativo. La scelta tra i due strumenti spetta all’attore danneggiato.

Si tratta di un unicum: è l’unica materia in cui la mediazione convive, come condizione di procedibilità, con un procedimento a base giudiziale e tecnica. Va inoltre segnalato che in questo ambito è esclusa la negoziazione assistita, altrove ammessa: le uniche due vie sono la mediazione e l’ATP. La collocazione testuale della norma — che cita per prima la consulenza ex art. 696-bis — e la prassi applicativa mostrano una certa preferenza per l’ATP, statisticamente lo strumento più utilizzato.

La scelta tra i due strumenti: cosa cambia

La convivenza tra mediazione e ATP obbliga a una valutazione strategica, perché i due strumenti, pur condividendo la finalità conciliativa, l’efficacia di titolo per l’ipoteca giudiziale e i benefici fiscali, differiscono profondamente nella logica e negli effetti.

L’ATP privilegia il piano probatorio. Il consulente è nominato dal giudice e la relazione, se la conciliazione non riesce, può essere acquisita nel successivo giudizio di merito. Ne deriva un accertamento tecnico autorevole e tendenzialmente più condiviso dalle parti, che spesso orienta l’esito della lite. È percepito come più imparziale, ma è più rigido, formale e costoso, e si svolge sotto l’egida del tribunale.

La mediazione privilegia il piano relazionale. È più rapida, flessibile e riservata, lascia alle parti maggiore controllo sul procedimento e sposta il fuoco dagli aspetti puramente tecnici alla comprensione reciproca. Offre però minori garanzie probatorie, perché l’esperto è designato dalle parti o dall’organismo e le sue valutazioni non hanno lo stesso peso nel successivo giudizio.

In sintesi: dove è decisivo l’accertamento del nesso causale e si prevede comunque un contenzioso, l’ATP tende a prevalere; dove conta ricucire un rapporto, dare voce al paziente e chiudere in fretta, la mediazione esprime il suo valore. La scelta, dunque, non è neutra ma dipende dalla fisionomia del caso concreto.

Una pluralità di parti e il doppio regime di responsabilità

La seconda particolarità è soggettiva. A differenza della lite bilaterale tipica, la controversia sanitaria coinvolge quasi sempre una pluralità di soggetti: il paziente — o, nei casi più dolorosi, i suoi familiari —, la struttura sanitaria, il singolo professionista e, spesso, due distinte compagnie assicurative. Questa molteplicità si riflette nel tavolo di mediazione, rendendolo strutturalmente più complesso da governare.

A complicare il quadro concorre il doppio regime di responsabilità disegnato dall’art. 7 della Legge Gelli-Bianco: la struttura sanitaria risponde a titolo contrattuale, mentre il singolo esercente la professione sanitaria risponde, di regola, a titolo extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c. La diversa natura della responsabilità incide su oneri probatori e termini di prescrizione, e quindi sulle rispettive posizioni negoziali al tavolo conciliativo.

La partecipazione obbligatoria degli assicuratori. È forse la specificità più incisiva. L’art. 8, comma 4, della Legge Gelli-Bianco impone la partecipazione al procedimento anche alle imprese di assicurazione, che nell’ambito dell’ATP hanno l’onere di formulare una proposta di risarcimento ovvero di comunicare le ragioni del diniego sulla base delle risultanze dell’accertamento tecnico. È una previsione che porta al tavolo il soggetto che dispone effettivamente delle risorse per transigere, aumentando in modo sensibile le concrete possibilità di accordo.

La centralità del sapere medico-legale

Nessuna composizione è possibile senza una valutazione tecnica del caso: capire se vi sia stato un errore, se sussista il nesso causale tra la condotta e il danno, quale sia l’entità del pregiudizio. È il cuore tecnico della materia, e la legge lo presidia con cura. L’art. 15 della Legge Gelli-Bianco prevede che, nei procedimenti civili e penali sulla responsabilità sanitaria, l’accertamento sia affidato a un collegio composto da un medico specializzato in medicina legale e da uno o più specialisti della disciplina interessata, in condizione di indipendenza dal caso.

Questa esigenza segna anche la differenza pratica più netta tra i due filtri: nell’ATP la competenza tecnica è incardinata nel procedimento attraverso la consulenza disposta dal giudice; nella mediazione, che di per sé non prevede un accertamento peritale, l’apporto medico-legale va costruito dalle parti, tipicamente con l’assistenza di consulenti di fiducia. Una mediazione sanitaria condotta senza un adeguato supporto tecnico rischia di restare cieca sul merito e, quindi, sterile.

La dimensione emotiva: dare voce, ricomporre la fiducia

È qui che la mediazione mostra il suo valore più autentico e insostituibile. Dietro la richiesta risarcitoria, in queste vicende, c’è quasi sempre qualcosa che il denaro non esaurisce: il bisogno di capire cosa sia accaduto, di essere ascoltati, di ricevere una spiegazione o, talvolta, delle scuse. Molti conflitti sanitari nascono e si inaspriscono non per il danno in sé, ma per il silenzio, la freddezza o la percezione di essere stati abbandonati dopo un evento avverso.

La mediazione offre uno spazio protetto e riservato in cui il paziente o i familiari possono esprimere il proprio vissuto e in cui il medico o la struttura possono spiegarsi senza che ciò equivalga a un’ammissione da spendere in giudizio. Il suo scopo, in questa materia, non è soltanto liquidare un danno, ma ricomporre — per quanto possibile — quel rapporto di fiducia tra curante e curato che l’evento avverso ha incrinato. Nei casi più gravi, fino alla morte del paziente, questa funzione di elaborazione e riconoscimento assume un rilievo che nessuna consulenza tecnica e nessuna sentenza potrebbero avere. È il terreno su cui la mediazione supera l’ATP: dove l’accertamento tecnico misura il danno, la mediazione può prendersi cura del conflitto.

Effettività e non formalismo: gli orientamenti recenti

La giurisprudenza di merito insiste sulla serietà del passaggio conciliativo. Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere (sentenza n. 2715/2025) ha ribadito che l’esperimento della condizione ex art. 8 non è un adempimento meramente burocratico: deve essere completo e genuino, con la partecipazione effettiva delle parti e un reale confronto fondato su un accertamento medico-legale preliminare; la sua carenza determina l’improcedibilità, ma la sua ragione resta creare un’occasione autentica di dialogo tra paziente e struttura.

Sul versante opposto, i giudici arginano il rischio che i tecnicismi procedurali si trasformino in trappole per il danneggiato. In particolare, il termine di novanta giorni previsto dall’art. 8, comma 3, per introdurre il giudizio di merito dopo un ATP infruttuoso viene letto in chiave costituzionalmente orientata (artt. 24 e 111 Cost.): pronunce dei Tribunali di Roma e Savona, e ordinanze più recenti, ne escludono la natura decadenziale, precisando che il suo mancato rispetto fa venir meno soltanto la salvezza degli effetti sostanziali e processuali dell’ATP — inclusa l’utilizzabilità automatica della perizia — ma non preclude l’accesso al giudizio. Ne emerge un indirizzo che valorizza gli strumenti conciliativi come vie di semplificazione dell’accesso alla giustizia, non come ostacoli.

La mediazione come leva di gestione del rischio

Vi è infine una prospettiva spesso trascurata ma di crescente importanza: per le aziende e le strutture sanitarie la mediazione non è solo un onere processuale, ma uno strumento di risk management. Gestire tempestivamente e in modo dialogico gli eventi avversi consente di contenere i costi e i tempi del contenzioso, di prevenire l’escalation delle liti, di preservare la reputazione dell’ente e di trarre dagli errori indicazioni per migliorare i processi clinici. In questa chiave la composizione stragiudiziale si salda con le politiche di sicurezza delle cure introdotte dalla stessa Legge Gelli-Bianco, diventando parte integrante della gestione del rischio clinico.

Conclusioni

La mediazione nella responsabilità sanitaria è, a ben vedere, un banco di prova esemplare del valore degli strumenti di ADR. Costringe a tenere insieme dimensioni che il processo tende a separare: il rigore tecnico dell’accertamento medico-legale, la complessità di una pluralità di parti e di regimi di responsabilità, e la profondità di un conflitto umano fatto di dolore, sfiducia e bisogno di riconoscimento. La scelta tra mediazione e ATP non è una formalità, ma una decisione strategica che dovrebbe misurarsi con ciò che, nel caso concreto, conta davvero: accertare o ricomporre, misurare il danno o curare la relazione. Quando la procedura è vissuta come occasione reale di confronto — e non come tappa da attraversare in vista del giudizio — la mediazione, in questa materia più che in ogni altra, può restituire alle parti qualcosa che la sentenza non offre: non solo un risarcimento, ma una spiegazione, un ascolto e, talvolta, una fiducia ricostruita.